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La nouvelle loi sur les marchs publics : adopte mais pas encore en vigueur

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19/05/2016

Résumé

La Chambre des Représentants a lors de la séance plénière du 12 mai 2016 adopté la nouvelle loi sur les marchés publics, transposant en droit belge la Directive européenne sur les marchés publics de 2014. La nouvelle loi se fonde sur celle du 15 juin 2006 en ajoutant des nouveautés ainsi que des assouplissements. La plus grande difficulté restera son entrée en vigueur effective : il faudra certainement encore patienter, mais le malheureux scénario qu’a connu la loi sur les marchés publics du 15 juin 2006 semble évitable

 

1. Introduction

Les Directives européennes sur les marchés publics 2014/24 et 2014/25 du 25 février 2014 ont été les déclencheurs de cette nouvelle loi sur les marchés publics. La plupart des dispositions contenues dans ces Directives auraient dû – après transposition en droit belge – être d’application pour le 18 avril 2016. Maintenant que cette date limite est dépassée, la question est de savoir si ces Directives ont ou non un effet direct. C’est en principe le cas pour toutes les dispositions claires et inconditionnelles, qui créent des droits subjectifs (voyez notre récente lettre d’information sur le Document Unique de Marché Européen). La plupart des dispositions européennes semblent satisfaire à ces critères, mais un examen spécifique de chaque disposition s’impose à cet égard.

2. La nouvelle loi sur les marchés publics

La nouvelle loi effectue la transposition des directives dans la continuité par rapport à la réglementation antérieure, tout en ajoutant des innovations. Il est notamment question d’un « changement de perspective » en ce qui concerne les procédures. En effet, la procédure concurrentielle avec négociation – l’ancienne procédure négociée – est désormais soumise à bien moins de conditions et bénéficie ainsi d’une place à côté des procédures classiques. Ces procédures classiques seront dorénavant tant la procédure avec publicité que celle sans publicité. La distinction (strictement belge) entre la procédure d’adjudication et d’appel d’offres disparaît, mais une procédure sur base du critère du prix le plus bas reste possible.

Disparaît aussi la séparation entre les Services-A (services prioritaires) et Services-B (non-prioritaires), tout en prévoyant une souplesse plus grande pour un certain nombre de services sociaux et d’autres services particuliers. Il existe aussi diverses nouveautés, comme le partenariat d’innovation, procédure dirigée vers le développement de produits, services ou travaux innovants.  

Le critère général de l’offre économiquement la plus avantageuse vaut pour tous les marchés publics (quelle que soit la procédure de passation). Ce critère peut être évalué, au choix de l’autorité adjudicatrice, sur base du prix (le plus bas), des coûts (en ce compris le coût du cycle de vie) ou du meilleur rapport qualité-prix. Pour ce dernier critère, le pouvoir adjudicateur peut tenir compte entre autre choses de l’expérience du personnel, ce qui entraîne un assouplissement de la distinction entre les critères de sélection et d’attribution. Les pouvoirs adjudicateurs sont également autorisés à tenir compte pour certains marchés publics et sous certaines conditions de labels environnementaux, de labels sociaux etc.

Le droit d’accès est également soumis à une révision. Deux critères d’exclusion doivent obligatoirement être ajoutés (infractions terroristes et le travail des enfants et d’autres formes de traites des êtres humains) et la loi contient de nouveaux critères d’exclusion facultatifs, pour la majorité issus de critères préexistants, combinés ou reformulés. Les critères d’exclusion obligatoires doivent dorénavant être examinés entre autres dans le chef des administrateurs d’un candidat ou d’un soumissionnaire, ce qui pourrait engendrer dans certains cas une lourde charge administrative. Concernant les critères d’exclusion facultatifs, la conduite de cette enquête approfondie n’est que facultative. Une autre nouveauté est la possibilité pour une entreprise, afin d’éviter que son exclusion ne soit définitive, de prendre des mesures correctrices. Concernant le processus de sélection, le Document Unique de Marché Européen est également une nouveauté intéressante, en tant qu’instrument de simplification administratif (voyez là-dessus notre récente lettre d’information). Les règles concernant la sélection qualitative seront élaborées par le Roi.

La Communication électronique est en principe obligatoire pour les marchés publics européens à partir du 18 octobre 2018 et pour les marchés publics belges à partir du 1er janvier 2020. Il existe différentes exceptions à cette communication électronique obligatoire.

Les délais minimums ont été considérablement réduits à la lumière de cette obligation. Pour les procédures (classiques) publiques, ces délais minimums seront par exemple de 52 ou 35 jours. Le revers de cette médaille est que ces délais minimums valent maintenant tant pour les marchés publics européens que belges. Toutefois, cette diminution de délais est moins révolutionnaire qu’elle n’y paraît : comme c’était le cas auparavant, les échéances doivent toujours être déterminées en fonction de la complexité du marché et du temps de préparation dont les soumissionnaires doivent pouvoir raisonnablement bénéficier. Ces délais minimum ne valent donc que comme valeur minimum absolue.

Enfin, la loi sur les marchés publics élabore la collaboration entre les entités publiques, notamment grâce à l’implémentation d’exceptions concernant les marchés ‘quasi-in house’. Il est également prévu, afin de faciliter l’accès des PMEs, un assouplissement des conditions concernant la division des marchés en lots.

3. Un regard sur l’avenir

En ce qui concerne les autres nouveautés, il faudra attendre les arrêtés d’exécution nécessaires. Les Directives européennes prévoient par exemple une plus grande flexibilité concernant les changements en cours de contrat des marchés, ce qui rendra nécessaire une telle mesure.

Il est difficile de savoir quand la nouvelle loi sur les marchés publics entrera en vigueur, car le législateur fixera cette date d’entrée en vigueur dans un nouveau, non encore publié, Arrêté royal passation. Cela reste donc en suspens, mais il semble que la Belgique veut prendre les choses en main. Le scénario qu’a connu la loi sur les marchés publics du 15 juin 2006 – qui dans sa majorité n’est entrée en vigueur que 7 ans après son adoption– devrait pouvoir être évitée.