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Headlines: Marchs publics - Jurisprudence de la Cour de Justice (janvier-mars 2018)

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29/03/2018

Parmi les arrêts rendus par la Cour de Justice depuis le début de l’année 2018, certains méritent particulièrement l’attention.

S’agissant du champ d’application de la réglementation des marchés publics, la Cour a réitéré l’enseignement de la jurisprudence Falk Pharma dans un arrêt Maria Tirkkonen du 1er mars 2018 (C-9/17). Dans cette affaire, la requérante n’avait pas été sélectionnée pour figurer sur une liste de conseils agricoles, choisis par une autorité publique après un appel d’offres. Pour constituer ce « pool » de conseillers, l’entité publique avait décidé de retenir tous les opérateurs économiques qui remplissent les exigences d’aptitude posées par l’appel d’offres et qui ont réussi l’examen y mentionné. Pour le Cour de Justice, ce système ne s’analyse pas en un marché public, dès lors qu’il n’implique pas le choix d’une offre, et donc d’un adjudicataire, élément intrinsèquement lié à l’encadrement des marchés publics. Est sans incidence à ce propos le fait qu’aucun nouvel opérateur ne peut être admis durant la durée de validité limitée de ce système. Le critère déterminant tient au fait que le pouvoir adjudicateur n’a mentionné aucun critère d’attribution du marché destiné à permettre de comparer et de classer les offres recevables. C’est peut-être finalement ce qui expliquerait le mieux la décision de la Cour de Cassation du 29 septembre 2017, dans laquelle la Cour a, sur conclusions contraires du Ministère public, cassé l’arrêt du Conseil d’Etat qui avait suspendu l’exécution de la décision du président du tribunal de première instance francophone de Bruxelles d’omettre la requérante de la liste des traducteurs et interprètes auprès de ce tribunal (C.15.0043.F/4).

La Cour a également confirmé que les exceptions au champ d’application des directives doivent s’interpréter strictement, en particulier l’exception des marchés dont l’exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de cet État l’exige (20 mars 2018, C- 187/16, Commission/Autriche). L’État membre qui invoque le bénéfice de ces dérogations doit établir que le besoin de protéger de tels intérêts n’aurait pas pu être atteint dans le cadre d’une mise en concurrence telle que prévue par les directives. La Cour a rappelé à ce propos que la nécessité de prévoir une obligation de confidentialité n’empêche pas en elle même de recourir à une procédure de mise en concurrence pour l’attribution d’un marché. La confidentialité des données peut être assurée par une obligation de secret, sans qu’il soit nécessaire de contrevenir aux procédures en matière de passation de marchés publics. Rien n’empêche dans ce cadre le pouvoir adjudicateur d’imposer des exigences particulièrement élevées concernant l’aptitude et la fiabilité des adjudicataires, d’aménager en ce sens les conditions régissant les appels d’offres ainsi que les contrats de prestation de services et de demander aux candidats éventuels les justificatifs requis. L’Etat peut prévoir que l’entreprise candidate qui ne serait pas en mesure, en raison notamment de la législation de son État membre, d’offrir des garanties suffisantes quant au respect de l’ obligation de confidentialité à l’égard des autorités de cet État sera exclue de la procédure d’attribution. L’enseignement de cet arrêt devra être pris en consideration dans la mise en oeuvre de l’article 15 de la directive 2014/24 ainsi que de l’article 33 de la loi du 17 juin 2016.

Concernant les conditions de participation à un marché public, la Cour a confirmé que l’exclusion automatique de candidats ou de soumissionnaires qui se trouvent dans un rapport de contrôle ou d’association avec d’autres concurrents va au-delà de ce qui est nécessaire pour prévenir des comportements collusoires et, partant, pour assurer l’application du principe d’égalité de traitement et le respect de l’obligation de transparence. Le respect du principe de proportionnalité exige que le pouvoir adjudicateur soit tenu d’examiner et d’apprécier les faits, afin de déterminer si le rapport existant entre deux entités a exercé une influence concrète sur le contenu respectif des offres déposées dans le cadre d’une même procédure d’adjudication publique, la constatation d’une telle influence, sous quelque forme que ce soit, étant suffisante pour que lesdites entreprises puissent être exclues de la procédure. Le Conseil d’Etat a récemment tenu un raisonnement identique (deux arrêts du 9 janvier 2018, n° 240.359 et 240.360). Ne saurait dès lors justifier l’exclusion automatique du marché le seul fait que des offres aient été signées par la même personne, à savoir un représentant général qui ne participe pas à l’élaboration des offres (C- 144/17, 8 février 2018, Lloyd’s of London). Dans le même ordre d’idée, ne suffit pas en soi à permettre de suspecter l'existence d'une entente la seule circonstance que le dépôt des offres de deux sociétés appartenant au même groupe a été effectué entre les mains du pouvoir adjudicateur, simultanément et par la même personne physique.


La Cour a également admis une réglementation nationale établissant un mécanisme d’assistance à l’établissement du dossier, en application duquel le pouvoir adjudicateur peut inviter tout soumissionnaire dont l’offre est entachée d’irrégularité substantielle à régulariser son offre sous réserve du paiement d’une sanction pécuniaire. Ce système permet de responsabiliser les soumissionnaires dans la présentation de leurs offres mais aussi de compenser la charge financière que toute régularisation peut représenter pour le pouvoir adjudicateur. Faisant application de sa jurisprudence en matière de prise de contacts, la Cour a toutefois dégagé certains garde-fous sans lesquels un tel système n’est pas admissible :


(i) le mécanisme ne peut trouver à s’appliquer dans l’hypothèse où l’offre présentée par un soumissionnaire n’est pas susceptible d’être régularisée ou clarifiée, au sens de la jurisprudence de la Cour. Tel est le cas de rectifications quelconques à des omissions qui, selon les dispositions expresses des documents du marché, doivent conduire à l’exclusion du soumissionnaire ou en l’absence d’une pièce ou d’une information dont la communication était requise par les documents du marché ;
(ii) les mesures adoptées par les États membres ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. Ne satisfait pas aux exigences découlant du respect du principe de proportionnalité l’application automatique d’une sanction préfixée, indépendamment de la nature des régularisations opérées par le soumissionnaire négligent et donc également en l’absence de toute motivation individualisée (C 523/16 et C 536/16, 28 février 2018, MA.T.I. SUD SpA).


Si la loi du 17 juin 2016 ne prévoit pas de mécanisme d’assistance similaire, rien ne semble interdire un pouvoir adjudicateur de le prévoir dans les documents du marché, dans le respect des limites tracées par la Cour, en particulier, dorénavant, s’agissant de la correction des offres lacunaires, de l’article 56, § 3, de la directive 2014/24, et de l’article 66, § 3, de la loi du 17 juin 2016.

 

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